O Congresso Nacional deveria efetivamente atuar para garantir os direitos fundamentais nas relações entre sujeitos privados.  A opinião foi exposta pelo desembargador federal Guilherme Calmon, conselheiro do Conselho Nacional de Justiça (CNJ), durante o seminário sobre os 25 anos da promulgação da Constituição Federal, realizado sexta-feira (6), no Superior Tribunal de Justiça (STJ). Para Guilherme Calmon – que também é professor doutor da UERJ – Universidade do Estado do Rio de Janeiro e Diretor Geral da Escola da Magistratura Federal da 2ª Região – a intervenção do Legislativo é necessária para cobrir omissões do ordenamento jurídico brasileiro, como no caso da união homoafetiva estável, reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal (STF), em 2011.

 - Na falta de qualquer positivação (lei específica sobre o assunto) do nosso ordenamento jurídico sobre essas uniões, o STF acabou por estabelecer que, na interpretação do artigo 1.723, parágrafo primeiro do Código Civil, não se pode excluir a união entre pessoas do mesmo sexo.  Para o conferencista, ao avançar no vácuo legal para atender a uma situação social com reflexos na vida particular de inúmeros casais homoafetivos, o Judiciário faz o que o Legislativo não vem fazendo: levar para o mundo do direito a solução para problemas como o estabelecimento de normas sobre a união civil entre pessoas do mesmo sexo.

“O professor cobrou uma manifestação da instância própria (o poder Legisferante do Congresso Nacional) acerca da admissibilidade, ou não, dessa entidade [a união homoafetiva estável] como entidade familiar", afirmou Calmon. O conselheiro citou ainda outras situações que não são previstas pela legislação, como as técnicas de reprodução humana assistida, popularizada como fecundação artificial. Calmon questionou se é admissível, segundo o ordenamento jurídico, uma viúva usar material genético do seu falecido marido para engravidar ou uma mulher dar seus óvulos férteis a uma mulher com dificuldade de engravidar em troca do financiamento de sua gravidez. De acordo com uma resolução do Conselho Federal de Medicina, é aceitável   essa interpretação em relação ao processo de reprodução assistida, que acabou dando origem a um anova figura do Direito: a barriga de aluguel.

Outro palestrante, o professor Humberto Ávila, criticou o que chamou de “subserviência intelectual grosseira" de parte da doutrina brasileira. Segundo o professor Ávila, falta observar as particularidades da Constituição Federal e a realidade brasileira na hora de importar de outros países experiências do Direito. O especialista mencionou a importação do instituto da Medida Provisória, transplantado da Itália – sistema parlamentarista – e da modulação de efeitos, “cópia grotesca" do ordenamento jurídico alemão.

“Precisamos ter humildade e altivez para produzir, no futuro, uma doutrina nacional de qualidade internacional", afirmou.

A ditadura de 1964, por exemplo, substituiu o Decreto-Lei, criado por Getúlio Vargas durante o Estado Novo, pela Medida Provisória, suavizada na Constituição de 1988 pela exclusão do efeito imediato, logo após a sua publicação no Diário Oficial. Essa decisão acabou criando uma outra excrescência: as MPs podem substituir projeto de lei aprovado pelo Congresso e vetado pelo Poder Executivo, situação que acaba por transformar senadores e deputados em meros carimbadores da vontade do Poder Executivo.